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《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定 征求意見稿》重點(diǎn)解讀
發(fā)布時(shí)間：2020-12-22 13:53:23
一、《征求意見稿》的出臺(tái)背景
2020年9月11日，中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“證監(jiān)會(huì)”）發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定 （征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱“《征求意見稿》”），進(jìn)一步就加強(qiáng)私募投資基金行業(yè)監(jiān)管，打擊各類違法違規(guī)行為的相關(guān)問題進(jìn)行了規(guī)范。
過往證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)開展自查、抽查、現(xiàn)場(chǎng)稽查工作時(shí)，只能依據(jù)《證券投資基金法》（2015年4月24日實(shí)施）、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（2014年8月21日實(shí)施）、《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》（2017年7月1日實(shí)施）實(shí)施行政監(jiān)管措施，而上述法律、部門規(guī)章出臺(tái)時(shí)間較早，大多是對(duì)私募基金行業(yè)監(jiān)管的原則性規(guī)定，在監(jiān)管實(shí)施層面上稍有不足。近年來，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“基金業(yè)協(xié)會(huì)”）針對(duì)私募基金行業(yè)監(jiān)管出臺(tái)了一系列自律規(guī)則，但自律規(guī)則在實(shí)踐中難以作為證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)實(shí)施行政監(jiān)管措施的依據(jù)。在此背景下，本次《征求意見稿》吸收了近年來基金業(yè)協(xié)會(huì)出臺(tái)的自律規(guī)則，同時(shí)又對(duì)私募基金行業(yè)提出一些細(xì)化的監(jiān)管規(guī)定。如果未來證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)依據(jù)正式實(shí)施的《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》實(shí)施監(jiān)管，其威懾力度將高于基金業(yè)協(xié)會(huì)的自律處分。
二、《征求意見稿》重點(diǎn)解讀
（一）強(qiáng)調(diào)私募基金管理人名稱、經(jīng)營范圍中“私募”字樣
《征求意見稿》第三條第二款規(guī)定：私募基金管理人應(yīng)當(dāng)在名稱和經(jīng)營范圍中標(biāo)明“私募基金”“私募基金管理” 等體現(xiàn)受托管理私募基金特點(diǎn)的字樣。
本款要求私募基金管理人名稱、經(jīng)營范圍中應(yīng)當(dāng)突出“私募”字樣。然而，由于大部分地區(qū)負(fù)責(zé)企業(yè)工商注冊(cè)的市場(chǎng)監(jiān)督管理部門并不接受企業(yè)名稱中加入“私募”或“私募基金”；并且目前基金業(yè)協(xié)會(huì)《私募基金管理人登記須知》僅要求管理人的名稱和經(jīng)營范圍中包含“基金管理”、“投資管理”、“資產(chǎn)管理”、“股權(quán)投資”、“創(chuàng)業(yè)投資”等相關(guān)字樣，對(duì)是否增加“私募”相關(guān)字樣暫不做強(qiáng)制性要求，因而實(shí)踐中，很少有管理人的名稱和經(jīng)營范圍中帶有“私募”字樣。經(jīng)我們查詢基金業(yè)協(xié)會(huì)私募基金管理人公示信息，最近一年內(nèi)通過管理人登記的約有220家，其中僅7家管理人名稱中帶有“私募”字樣。
我們理解，管理人名稱及經(jīng)營范圍中突出“私募”字樣有利于投資人識(shí)別，有利于投資人利益保護(hù)。但是，在目前市場(chǎng)監(jiān)督管理部門還未開放帶有“私募”字樣的投資類企業(yè)進(jìn)行工商登記的環(huán)境下，我們建議，證監(jiān)會(huì)可在協(xié)調(diào)市場(chǎng)監(jiān)督管理部門對(duì)企業(yè)工商核名提供政策支持，在確保企業(yè)名稱中帶有“私募”字樣具備可行性后，再出臺(tái)相應(yīng)的監(jiān)管規(guī)定以規(guī)范管理人的名稱及經(jīng)營范圍。
（二）清理管理人異地經(jīng)營現(xiàn)象
根據(jù)基金業(yè)協(xié)會(huì)《私募基金管理人登記須知》第二條第（三）款[1]的規(guī)定，基金業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)管理人異地經(jīng)營持開放態(tài)度，管理人只需向基金業(yè)協(xié)會(huì)充分說明異地經(jīng)營的合理性。然而，《征求意見稿》第三條第二款明確要求管理人的注冊(cè)地及主要辦事機(jī)構(gòu)所在地應(yīng)當(dāng)設(shè)于同一省級(jí)、計(jì)劃單列市行政區(qū)域內(nèi)。此規(guī)定無疑將對(duì)目前實(shí)踐中管理人異地經(jīng)營的普遍現(xiàn)象造成很大影響。
我們理解，本次《征求意見稿》要求整頓管理人異地經(jīng)營，可能是為了解決私募糾紛的屬地監(jiān)管問題，避免出現(xiàn)對(duì)注冊(cè)在偏遠(yuǎn)地區(qū)的管理人監(jiān)管力量不足，而實(shí)際辦公地監(jiān)管部門無法實(shí)施監(jiān)管的局面。我們認(rèn)為，要求清理管理人異地經(jīng)營的確有利于監(jiān)管部門實(shí)施監(jiān)管，但可能對(duì)私募基金行業(yè)發(fā)展帶來如下挑戰(zhàn)：
1、私募基金行業(yè)的從業(yè)人員集中性非常明顯，大量的從業(yè)人員集中在北上廣深等一線城市，但一線城市市場(chǎng)監(jiān)督管理部門對(duì)投資類企業(yè)的審批有相對(duì)嚴(yán)格的限制，若一律清理管理人異地經(jīng)營，則位于一線城市亟需展業(yè)的私募基金申請(qǐng)機(jī)構(gòu)可能面臨無法通過或未及時(shí)通過工商注冊(cè)登記的窘境；
2、很多地區(qū)為鼓勵(lì)當(dāng)?shù)匕l(fā)展私募基金行業(yè)而設(shè)立基金小鎮(zhèn)，出臺(tái)了一系列便于管理人注冊(cè)登記、稅收優(yōu)惠等政策，若一律清理管理人異地經(jīng)營，則可能造成大量的基金小鎮(zhèn)將面臨業(yè)務(wù)調(diào)整問題；
3、越來越多的地方政府引導(dǎo)基金為尋求市場(chǎng)化合作參與投資子基金，但地方政府引導(dǎo)基金通常要求子基金的管理人及子基金均登記/備案在當(dāng)?shù)兀粢宦汕謇砉芾砣水惖亟?jīng)營，將造成子基金募資困難以及地方政府引導(dǎo)基金落地困難。
為推進(jìn)私募基金行業(yè)向新的合規(guī)要求平穩(wěn)過渡，我們建議，在確保既存異地經(jīng)營管理人遷址具有現(xiàn)實(shí)可行性及符合其合理商業(yè)發(fā)展訴求的前提下，證監(jiān)會(huì)可以考慮由管理人實(shí)際經(jīng)營地證監(jiān)局對(duì)異地經(jīng)營的管理人進(jìn)行管轄，或由管理人工商注冊(cè)地及實(shí)際經(jīng)營地證監(jiān)局聯(lián)合管轄，以求保證既合規(guī)又可行地解決屬地監(jiān)管問題。
（三）明確集團(tuán)化管理人的嚴(yán)格信息披露義務(wù)及合規(guī)要求
《征求意見稿》第五條規(guī)定：私募基金管理人的出資人不得有代持、循環(huán)出資、交叉出資、層級(jí)過多、結(jié)構(gòu)復(fù)雜等情形，不得隱瞞關(guān)聯(lián)關(guān)系或者將關(guān)聯(lián)關(guān)系非關(guān)聯(lián)化。同一單位、個(gè)人控股或者實(shí)際控制兩家及以上私募基金管理人的，應(yīng)當(dāng)具有設(shè)立多個(gè)私募基金管理人的合理性與必要性，全面、及時(shí)、準(zhǔn)確披露各私募基金管理人業(yè)務(wù)分工，建立完善的合規(guī)風(fēng)控制度。
本條除了重申私募基金管理人的股權(quán)應(yīng)當(dāng)清晰、嚴(yán)禁規(guī)避關(guān)聯(lián)方及允許設(shè)立多個(gè)私募基金管理人（但需要說明設(shè)立多個(gè)私募基金管理人的合理性與必要性），對(duì)集團(tuán)化運(yùn)作的管理人有了進(jìn)一步要求：
1、要求集團(tuán)化運(yùn)作的管理人應(yīng)當(dāng)全面、及時(shí)、準(zhǔn)確披露各私募基金管理人業(yè)務(wù)分工；
2、要求集團(tuán)化運(yùn)作的管理人建立完善的合規(guī)風(fēng)控制度，如風(fēng)險(xiǎn)隔離制度、防范集團(tuán)間利益輸送制度等。
（四）新增部分基金募集過程中的禁止性規(guī)定
《征求意見稿》在重申現(xiàn)有監(jiān)管規(guī)則中對(duì)私募基金募集行為禁止性規(guī)定的基礎(chǔ)上，新增了幾項(xiàng)募集行為的限制，主要包括：
1、明確不得以登記備案、金融機(jī)構(gòu)托管、政府出資等名義為增信手段進(jìn)行誤導(dǎo)性宣傳推介；
2、明確禁止以從事資金募集活動(dòng)為目的設(shè)立或者變相設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。在眾多私募糾紛案件中，確實(shí)存在大量以募資為目的在各地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)、辦公室等異常情況，本次《征求意見稿》也明確將此列為禁止行為之一；
3、要求私募基金管理人自身的業(yè)務(wù)獨(dú)立，防范關(guān)聯(lián)方進(jìn)行業(yè)務(wù)上的干預(yù)和替代。因而《征求意見稿》第六條第二款中明確私募基金管理人的出資人、實(shí)際控制人、關(guān)聯(lián)方不得從事或者變相從事私募基金募集宣傳推介。
（五）允許私募基金在一定條件下為被投企業(yè)提供短期借款、擔(dān)保
在股權(quán)投資及創(chuàng)業(yè)投資領(lǐng)域，由于股權(quán)及創(chuàng)業(yè)投資項(xiàng)目的投資交易流程較長、被投企業(yè)資金緊張、交易結(jié)構(gòu)安排等因素，私募基金為被投企業(yè)提供可轉(zhuǎn)債、短期過橋貸款的情形較為常見。證監(jiān)會(huì)可能基于尊重這種投資交易和商業(yè)模式的現(xiàn)實(shí)需要，從監(jiān)管層面予以認(rèn)可私募基金可以為被投資企業(yè)提供短期借款、擔(dān)保。從《征求意見稿》第八條的規(guī)定來看，私募基金為被投資企業(yè)提供短期借款、擔(dān)保必須符合以下條件：
1、以股權(quán)投資為目的，提供短期借款、擔(dān)保的對(duì)象只能是被投資企業(yè)；
2、借款、擔(dān)保期限為1年以下；
3、須符合合同約定，即基金合同需對(duì)短期借款、擔(dān)保具有明確約定；
4、除非證監(jiān)會(huì)另有規(guī)定，借款或者擔(dān)保到期日不得晚于股權(quán)投資退出日；
5、借款或者擔(dān)?？傤~不得超過該私募基金財(cái)產(chǎn)總額的20%，多次借款、擔(dān)保的金額應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算。
（六）強(qiáng)化基金運(yùn)營過程中的管理
1、明確禁止私募基金自融行為
《征求意見稿》第九條第一款第（四）項(xiàng)規(guī)定，私募基金管理人及其從業(yè)人員從事私募基金業(yè)務(wù)，不得有下列行為：……（四）使用私募基金財(cái)產(chǎn)直接或者間接投資于私募基金管理人、控股股東、實(shí)際控制人及其實(shí)際控制的企業(yè)或項(xiàng)目等套取私募基金財(cái)產(chǎn)的自融行為……
《征求意見稿》明確禁止私募基金自融行為。自融屬于關(guān)聯(lián)交易的其中一種行為，這是監(jiān)管部門首次在私募基金監(jiān)管規(guī)則層面使用“自融”一詞，自融的核心在于“套取私募基金財(cái)產(chǎn)”這一目的的非法性。因而，并非所有投向私募基金管理人、控股股東、實(shí)際控制人及其實(shí)際控制的企業(yè)或項(xiàng)目的行為均被禁止，我們理解，此后證監(jiān)會(huì)將重點(diǎn)清查的是以“套取私募基金財(cái)產(chǎn)”為目的的自融行為。
2、禁止一切不公平對(duì)待同一私募基金的不同投資者的行為
《征求意見稿》第九條第一款第（五）項(xiàng)規(guī)定，私募基金管理人及其從業(yè)人員從事私募基金業(yè)務(wù)，不得有下列行為：……（五）不公平對(duì)待不同私募基金財(cái)產(chǎn)或者不公平對(duì)待同一私募基金的不同投資者……
本款明確禁止管理人及其從業(yè)人員不公平對(duì)待同一私募基金的不同投資者。雖然《私募投資基金備案須知》第一條第（十五）款[2]同樣規(guī)定管理人不得不公平對(duì)待投資者，但該條的情境是禁止基金內(nèi)部設(shè)立投資單元/子份額，而本款則明確禁止了一切不公平對(duì)待同一私募基金的不同投資者的行為。
然而，實(shí)踐中同一私募基金的不同投資者可能存在不同但較為合理的訴求，例如由于部分投資者的出資金額較大，因此大額出資者可能會(huì)與管理人進(jìn)行協(xié)商，給予其一定的管理費(fèi)折扣/免除其補(bǔ)繳管理費(fèi)的義務(wù)（存在后續(xù)出資的情形下），而出資金額較少的投資者可能沒有該等優(yōu)待。諸如此類，基于一定商業(yè)邏輯而造成得對(duì)不同投資者的差異安排是否也在禁止之列仍有待后續(xù)在法律實(shí)踐中進(jìn)一步明晰。
結(jié)合實(shí)踐來看，我們理解《征求意見稿》中可以進(jìn)一步明確，管理人及其從業(yè)人員不得從事不公平對(duì)待不同私募基金財(cái)產(chǎn)或者不公平對(duì)待同一私募基金的不同投資者的行為，但已經(jīng)取得全體投資者或者投資者認(rèn)可的決策機(jī)制決策同意的除外。
3、明確禁止基金利益輸送的具體情形
《征求意見稿》第九條第一款第（九）項(xiàng)規(guī)定，私募基金管理人及其從業(yè)人員從事私募基金業(yè)務(wù)，不得有下列行為：……（九）利用私募基金財(cái)產(chǎn)或者職務(wù)之便為自身或者投資者以外的人牟取利益、進(jìn)行利益輸送，包括以咨詢費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、財(cái)務(wù)顧問費(fèi)等形式向私募基金投資標(biāo)的及其關(guān)聯(lián)方收取費(fèi)用等……
實(shí)踐中，確實(shí)存在一些管理人在沒有提供任何服務(wù)的情況下，通過其關(guān)聯(lián)方以咨詢服務(wù)費(fèi)、財(cái)務(wù)顧問費(fèi)等名義向被投資企業(yè)或其關(guān)聯(lián)方收取額外費(fèi)用，此類利益輸送行為當(dāng)屬禁止之列。
（七）強(qiáng)化私募基金關(guān)聯(lián)交易治理
《征求意見稿》第十一條規(guī)定：私募基金管理人不得從事?lián)p害基金財(cái)產(chǎn)或者投資者利益的關(guān)聯(lián)交易等投資活動(dòng)。私募基金管理人應(yīng)當(dāng)建立健全關(guān)聯(lián)交易管理制度，對(duì)關(guān)聯(lián)交易定價(jià)方法、交易審批程序等進(jìn)行規(guī)范。使用基金財(cái)產(chǎn)與關(guān)聯(lián)方進(jìn)行交易的，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會(huì)的規(guī)定和私募基金合同約定，防范利益沖突，投資前應(yīng)當(dāng)取得全體投資者或者投資者認(rèn)可的決策機(jī)制決策同意，投資后應(yīng)當(dāng)及時(shí)向投資者充分披露信息并向基金業(yè)協(xié)會(huì)報(bào)告。
在管理人內(nèi)部治理層面，本條首次明確了管理人必須建立健全關(guān)聯(lián)交易管理制度。我們理解，未來各地證監(jiān)局開展自查、抽查、現(xiàn)場(chǎng)稽查工作時(shí)，將重點(diǎn)關(guān)注管理人內(nèi)控制度中是否涵蓋了關(guān)聯(lián)交易管理制度。我們建議，尚未建立關(guān)聯(lián)交易管理制度的管理人盡快訂立相應(yīng)內(nèi)控制度，對(duì)關(guān)聯(lián)交易定價(jià)方法、交易審批程序等進(jìn)行規(guī)范。
在基金投資層面，《征求意見稿》要求細(xì)化投資前、投資后決策、披露制度，結(jié)合現(xiàn)有監(jiān)管規(guī)則，我們總結(jié)私募基金關(guān)聯(lián)交易的程序合規(guī)要求如下：
1、關(guān)聯(lián)交易決策機(jī)制：投資前應(yīng)當(dāng)取得全體投資者或者投資者認(rèn)可的決策機(jī)制決策同意；
2、關(guān)聯(lián)交易披露機(jī)制：
• （1）基金募集階段：在私募基金的風(fēng)險(xiǎn)揭示書中的“特殊風(fēng)險(xiǎn)揭示”部分，應(yīng)當(dāng)向投資者披露已經(jīng)存在的或未來可能存在的私募基金關(guān)聯(lián)交易情況及所涉風(fēng)險(xiǎn)。
• （2）基金合同訂立階段：應(yīng)當(dāng)在基金合同中明確約定涉及關(guān)聯(lián)交易的事前、事中信息披露安排以及針對(duì)關(guān)聯(lián)交易的特殊決策機(jī)制和回避安排等。
• （3）基金備案階段：私募基金涉及關(guān)聯(lián)交易的，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)向基金業(yè)協(xié)會(huì)提交包括但不限于以下材料：1）證明底層資產(chǎn)估值公允的材料（如有）；2）有效實(shí)施的關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險(xiǎn)控制制度；3）不損害投資人合法權(quán)益的承諾函等相關(guān)文件。
• （4）基金運(yùn)作階段：投資后應(yīng)當(dāng)及時(shí)向投資者充分披露信息并向基金業(yè)協(xié)會(huì)報(bào)告私募基金關(guān)聯(lián)交易情況。
3、關(guān)聯(lián)交易回避機(jī)制：當(dāng)私募基金關(guān)聯(lián)方在決議機(jī)構(gòu)中有相應(yīng)表決權(quán)時(shí)，該關(guān)聯(lián)方不得就關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)行使表決權(quán)。
（八）擴(kuò)大信息披露義務(wù)人的范圍
《征求意見稿》第十二條第一款規(guī)定：私募基金管理人及其出資人和實(shí)際控制人、私募基金托管人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)和其他私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)所提交的登記備案信息及其他信息材料，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，并應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定持續(xù)履行信息披露和報(bào)送義務(wù)，確保所提交信息材料及時(shí)、準(zhǔn)確、真實(shí)、完整。
本款是對(duì)現(xiàn)有監(jiān)管規(guī)則中信息披露要求的重申，同時(shí)進(jìn)一步擴(kuò)大了信息披露義務(wù)人的范圍。根據(jù)現(xiàn)有監(jiān)管規(guī)則，監(jiān)管部門僅明確了私募基金管理人、私募基金托管人屬于信息披露義務(wù)人[3]，而本次《征求意見稿》進(jìn)一步明確，私募基金管理人的出資人和實(shí)際控制人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)和其他私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員亦屬于信息披露義務(wù)人。
（九）《征求意見稿》過渡期安排
《征求意見稿》第十四條明確了《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》若正式出臺(tái)，將有一定的過渡期，且沒有要求新老劃斷。這意味著管理人需要在過渡期屆滿前，對(duì)存在不符合《征求意見稿》規(guī)定事項(xiàng)的情形分類處理，我們總結(jié)具體的處理規(guī)則如下：
1、存在整改空間的應(yīng)當(dāng)及時(shí)整改，如涉及管理人異地經(jīng)營、管理人從事與私募基金屬性相沖突業(yè)務(wù)、管理人股權(quán)結(jié)構(gòu)復(fù)雜、以募資為目的在各地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)、管理人未建立健全關(guān)聯(lián)交易管理制度等情形，應(yīng)當(dāng)及時(shí)整改；
2、對(duì)于既存違法事實(shí)，不存在整改空間的，如相關(guān)主體涉及募集禁止行為、基金投資者人數(shù)累計(jì)超過法定人數(shù)、未履行信息披露義務(wù)等行為的，則證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)可以直接依照《證券投資基金法》《私募辦法》等法律法規(guī)進(jìn)行處理；
3、對(duì)于既存的違法投資行為，如私募基金已從事借貸活動(dòng)、已投向國家禁止或者限制投資的項(xiàng)目等情況，考慮到商業(yè)實(shí)際情況，避免強(qiáng)行要求整改引發(fā)資金擠兌引爆風(fēng)險(xiǎn)，無需整改，但不得新增此類投資，不得新增募集規(guī)模，不得新增投資者，合同到期后予以清算，不得展期。
三、結(jié)語
《征求意見稿》的出臺(tái)體現(xiàn)了監(jiān)管部門對(duì)于私募基金行業(yè)治理的經(jīng)驗(yàn)與總結(jié)。證監(jiān)會(huì)在對(duì)過往監(jiān)管要求進(jìn)一步重申的同時(shí)，提出更為細(xì)化的監(jiān)管規(guī)定，將原本多而雜的自律規(guī)則明確為證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)行使行政監(jiān)管權(quán)利的依據(jù)，同時(shí)也為未來建立完備的私募監(jiān)管體系打好制度基礎(chǔ)。我們也將繼續(xù)結(jié)合監(jiān)管規(guī)定與實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)為客戶提供更符合其需求的法律服務(wù)方案。
[注]
[1] 《私募基金管理人登記須知》第二條第（三）款：私募基金管理人的工商注冊(cè)地和實(shí)際經(jīng)營場(chǎng)所不在同一個(gè)行政區(qū)域的，應(yīng)充分說明分離的合理性。
[2] 《私募投資基金備案須知》第一條第（十五）款:管理人不得在私募投資基金內(nèi)部設(shè)立由不同投資者參與并投向不同資產(chǎn)的投資單元/子份額，規(guī)避備案義務(wù)，不公平對(duì)待投資者。
[3] 《私募投資基金信息披露管理辦法》第二條第一款：本辦法所稱的信息披露義務(wù)人，指私募基金管理人、私募基金托管人，以及法律、行政法規(guī)、中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱中國證監(jiān)會(huì)）和中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱中國基金業(yè)協(xié)會(huì)）規(guī)定的具有信息披露義務(wù)的法人和其他組織。
2020年9月11日，中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“證監(jiān)會(huì)”）發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定 （征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱“《征求意見稿》”），進(jìn)一步就加強(qiáng)私募投資基金行業(yè)監(jiān)管，打擊各類違法違規(guī)行為的相關(guān)問題進(jìn)行了規(guī)范。
過往證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)開展自查、抽查、現(xiàn)場(chǎng)稽查工作時(shí)，只能依據(jù)《證券投資基金法》（2015年4月24日實(shí)施）、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（2014年8月21日實(shí)施）、《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》（2017年7月1日實(shí)施）實(shí)施行政監(jiān)管措施，而上述法律、部門規(guī)章出臺(tái)時(shí)間較早，大多是對(duì)私募基金行業(yè)監(jiān)管的原則性規(guī)定，在監(jiān)管實(shí)施層面上稍有不足。近年來，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“基金業(yè)協(xié)會(huì)”）針對(duì)私募基金行業(yè)監(jiān)管出臺(tái)了一系列自律規(guī)則，但自律規(guī)則在實(shí)踐中難以作為證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)實(shí)施行政監(jiān)管措施的依據(jù)。在此背景下，本次《征求意見稿》吸收了近年來基金業(yè)協(xié)會(huì)出臺(tái)的自律規(guī)則，同時(shí)又對(duì)私募基金行業(yè)提出一些細(xì)化的監(jiān)管規(guī)定。如果未來證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)依據(jù)正式實(shí)施的《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》實(shí)施監(jiān)管，其威懾力度將高于基金業(yè)協(xié)會(huì)的自律處分。
二、《征求意見稿》重點(diǎn)解讀
（一）強(qiáng)調(diào)私募基金管理人名稱、經(jīng)營范圍中“私募”字樣
《征求意見稿》第三條第二款規(guī)定：私募基金管理人應(yīng)當(dāng)在名稱和經(jīng)營范圍中標(biāo)明“私募基金”“私募基金管理” 等體現(xiàn)受托管理私募基金特點(diǎn)的字樣。
本款要求私募基金管理人名稱、經(jīng)營范圍中應(yīng)當(dāng)突出“私募”字樣。然而，由于大部分地區(qū)負(fù)責(zé)企業(yè)工商注冊(cè)的市場(chǎng)監(jiān)督管理部門并不接受企業(yè)名稱中加入“私募”或“私募基金”；并且目前基金業(yè)協(xié)會(huì)《私募基金管理人登記須知》僅要求管理人的名稱和經(jīng)營范圍中包含“基金管理”、“投資管理”、“資產(chǎn)管理”、“股權(quán)投資”、“創(chuàng)業(yè)投資”等相關(guān)字樣，對(duì)是否增加“私募”相關(guān)字樣暫不做強(qiáng)制性要求，因而實(shí)踐中，很少有管理人的名稱和經(jīng)營范圍中帶有“私募”字樣。經(jīng)我們查詢基金業(yè)協(xié)會(huì)私募基金管理人公示信息，最近一年內(nèi)通過管理人登記的約有220家，其中僅7家管理人名稱中帶有“私募”字樣。
我們理解，管理人名稱及經(jīng)營范圍中突出“私募”字樣有利于投資人識(shí)別，有利于投資人利益保護(hù)。但是，在目前市場(chǎng)監(jiān)督管理部門還未開放帶有“私募”字樣的投資類企業(yè)進(jìn)行工商登記的環(huán)境下，我們建議，證監(jiān)會(huì)可在協(xié)調(diào)市場(chǎng)監(jiān)督管理部門對(duì)企業(yè)工商核名提供政策支持，在確保企業(yè)名稱中帶有“私募”字樣具備可行性后，再出臺(tái)相應(yīng)的監(jiān)管規(guī)定以規(guī)范管理人的名稱及經(jīng)營范圍。
（二）清理管理人異地經(jīng)營現(xiàn)象
根據(jù)基金業(yè)協(xié)會(huì)《私募基金管理人登記須知》第二條第（三）款[1]的規(guī)定，基金業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)管理人異地經(jīng)營持開放態(tài)度，管理人只需向基金業(yè)協(xié)會(huì)充分說明異地經(jīng)營的合理性。然而，《征求意見稿》第三條第二款明確要求管理人的注冊(cè)地及主要辦事機(jī)構(gòu)所在地應(yīng)當(dāng)設(shè)于同一省級(jí)、計(jì)劃單列市行政區(qū)域內(nèi)。此規(guī)定無疑將對(duì)目前實(shí)踐中管理人異地經(jīng)營的普遍現(xiàn)象造成很大影響。
我們理解，本次《征求意見稿》要求整頓管理人異地經(jīng)營，可能是為了解決私募糾紛的屬地監(jiān)管問題，避免出現(xiàn)對(duì)注冊(cè)在偏遠(yuǎn)地區(qū)的管理人監(jiān)管力量不足，而實(shí)際辦公地監(jiān)管部門無法實(shí)施監(jiān)管的局面。我們認(rèn)為，要求清理管理人異地經(jīng)營的確有利于監(jiān)管部門實(shí)施監(jiān)管，但可能對(duì)私募基金行業(yè)發(fā)展帶來如下挑戰(zhàn)：
1、私募基金行業(yè)的從業(yè)人員集中性非常明顯，大量的從業(yè)人員集中在北上廣深等一線城市，但一線城市市場(chǎng)監(jiān)督管理部門對(duì)投資類企業(yè)的審批有相對(duì)嚴(yán)格的限制，若一律清理管理人異地經(jīng)營，則位于一線城市亟需展業(yè)的私募基金申請(qǐng)機(jī)構(gòu)可能面臨無法通過或未及時(shí)通過工商注冊(cè)登記的窘境；
2、很多地區(qū)為鼓勵(lì)當(dāng)?shù)匕l(fā)展私募基金行業(yè)而設(shè)立基金小鎮(zhèn)，出臺(tái)了一系列便于管理人注冊(cè)登記、稅收優(yōu)惠等政策，若一律清理管理人異地經(jīng)營，則可能造成大量的基金小鎮(zhèn)將面臨業(yè)務(wù)調(diào)整問題；
3、越來越多的地方政府引導(dǎo)基金為尋求市場(chǎng)化合作參與投資子基金，但地方政府引導(dǎo)基金通常要求子基金的管理人及子基金均登記/備案在當(dāng)?shù)兀粢宦汕謇砉芾砣水惖亟?jīng)營，將造成子基金募資困難以及地方政府引導(dǎo)基金落地困難。
為推進(jìn)私募基金行業(yè)向新的合規(guī)要求平穩(wěn)過渡，我們建議，在確保既存異地經(jīng)營管理人遷址具有現(xiàn)實(shí)可行性及符合其合理商業(yè)發(fā)展訴求的前提下，證監(jiān)會(huì)可以考慮由管理人實(shí)際經(jīng)營地證監(jiān)局對(duì)異地經(jīng)營的管理人進(jìn)行管轄，或由管理人工商注冊(cè)地及實(shí)際經(jīng)營地證監(jiān)局聯(lián)合管轄，以求保證既合規(guī)又可行地解決屬地監(jiān)管問題。
（三）明確集團(tuán)化管理人的嚴(yán)格信息披露義務(wù)及合規(guī)要求
《征求意見稿》第五條規(guī)定：私募基金管理人的出資人不得有代持、循環(huán)出資、交叉出資、層級(jí)過多、結(jié)構(gòu)復(fù)雜等情形，不得隱瞞關(guān)聯(lián)關(guān)系或者將關(guān)聯(lián)關(guān)系非關(guān)聯(lián)化。同一單位、個(gè)人控股或者實(shí)際控制兩家及以上私募基金管理人的，應(yīng)當(dāng)具有設(shè)立多個(gè)私募基金管理人的合理性與必要性，全面、及時(shí)、準(zhǔn)確披露各私募基金管理人業(yè)務(wù)分工，建立完善的合規(guī)風(fēng)控制度。
本條除了重申私募基金管理人的股權(quán)應(yīng)當(dāng)清晰、嚴(yán)禁規(guī)避關(guān)聯(lián)方及允許設(shè)立多個(gè)私募基金管理人（但需要說明設(shè)立多個(gè)私募基金管理人的合理性與必要性），對(duì)集團(tuán)化運(yùn)作的管理人有了進(jìn)一步要求：
1、要求集團(tuán)化運(yùn)作的管理人應(yīng)當(dāng)全面、及時(shí)、準(zhǔn)確披露各私募基金管理人業(yè)務(wù)分工；
2、要求集團(tuán)化運(yùn)作的管理人建立完善的合規(guī)風(fēng)控制度，如風(fēng)險(xiǎn)隔離制度、防范集團(tuán)間利益輸送制度等。
（四）新增部分基金募集過程中的禁止性規(guī)定
《征求意見稿》在重申現(xiàn)有監(jiān)管規(guī)則中對(duì)私募基金募集行為禁止性規(guī)定的基礎(chǔ)上，新增了幾項(xiàng)募集行為的限制，主要包括：
1、明確不得以登記備案、金融機(jī)構(gòu)托管、政府出資等名義為增信手段進(jìn)行誤導(dǎo)性宣傳推介；
2、明確禁止以從事資金募集活動(dòng)為目的設(shè)立或者變相設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。在眾多私募糾紛案件中，確實(shí)存在大量以募資為目的在各地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)、辦公室等異常情況，本次《征求意見稿》也明確將此列為禁止行為之一；
3、要求私募基金管理人自身的業(yè)務(wù)獨(dú)立，防范關(guān)聯(lián)方進(jìn)行業(yè)務(wù)上的干預(yù)和替代。因而《征求意見稿》第六條第二款中明確私募基金管理人的出資人、實(shí)際控制人、關(guān)聯(lián)方不得從事或者變相從事私募基金募集宣傳推介。
（五）允許私募基金在一定條件下為被投企業(yè)提供短期借款、擔(dān)保
在股權(quán)投資及創(chuàng)業(yè)投資領(lǐng)域，由于股權(quán)及創(chuàng)業(yè)投資項(xiàng)目的投資交易流程較長、被投企業(yè)資金緊張、交易結(jié)構(gòu)安排等因素，私募基金為被投企業(yè)提供可轉(zhuǎn)債、短期過橋貸款的情形較為常見。證監(jiān)會(huì)可能基于尊重這種投資交易和商業(yè)模式的現(xiàn)實(shí)需要，從監(jiān)管層面予以認(rèn)可私募基金可以為被投資企業(yè)提供短期借款、擔(dān)保。從《征求意見稿》第八條的規(guī)定來看，私募基金為被投資企業(yè)提供短期借款、擔(dān)保必須符合以下條件：
1、以股權(quán)投資為目的，提供短期借款、擔(dān)保的對(duì)象只能是被投資企業(yè)；
2、借款、擔(dān)保期限為1年以下；
3、須符合合同約定，即基金合同需對(duì)短期借款、擔(dān)保具有明確約定；
4、除非證監(jiān)會(huì)另有規(guī)定，借款或者擔(dān)保到期日不得晚于股權(quán)投資退出日；
5、借款或者擔(dān)?？傤~不得超過該私募基金財(cái)產(chǎn)總額的20%，多次借款、擔(dān)保的金額應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算。
（六）強(qiáng)化基金運(yùn)營過程中的管理
1、明確禁止私募基金自融行為
《征求意見稿》第九條第一款第（四）項(xiàng)規(guī)定，私募基金管理人及其從業(yè)人員從事私募基金業(yè)務(wù)，不得有下列行為：……（四）使用私募基金財(cái)產(chǎn)直接或者間接投資于私募基金管理人、控股股東、實(shí)際控制人及其實(shí)際控制的企業(yè)或項(xiàng)目等套取私募基金財(cái)產(chǎn)的自融行為……
《征求意見稿》明確禁止私募基金自融行為。自融屬于關(guān)聯(lián)交易的其中一種行為，這是監(jiān)管部門首次在私募基金監(jiān)管規(guī)則層面使用“自融”一詞，自融的核心在于“套取私募基金財(cái)產(chǎn)”這一目的的非法性。因而，并非所有投向私募基金管理人、控股股東、實(shí)際控制人及其實(shí)際控制的企業(yè)或項(xiàng)目的行為均被禁止，我們理解，此后證監(jiān)會(huì)將重點(diǎn)清查的是以“套取私募基金財(cái)產(chǎn)”為目的的自融行為。
2、禁止一切不公平對(duì)待同一私募基金的不同投資者的行為
《征求意見稿》第九條第一款第（五）項(xiàng)規(guī)定，私募基金管理人及其從業(yè)人員從事私募基金業(yè)務(wù)，不得有下列行為：……（五）不公平對(duì)待不同私募基金財(cái)產(chǎn)或者不公平對(duì)待同一私募基金的不同投資者……
本款明確禁止管理人及其從業(yè)人員不公平對(duì)待同一私募基金的不同投資者。雖然《私募投資基金備案須知》第一條第（十五）款[2]同樣規(guī)定管理人不得不公平對(duì)待投資者，但該條的情境是禁止基金內(nèi)部設(shè)立投資單元/子份額，而本款則明確禁止了一切不公平對(duì)待同一私募基金的不同投資者的行為。
然而，實(shí)踐中同一私募基金的不同投資者可能存在不同但較為合理的訴求，例如由于部分投資者的出資金額較大，因此大額出資者可能會(huì)與管理人進(jìn)行協(xié)商，給予其一定的管理費(fèi)折扣/免除其補(bǔ)繳管理費(fèi)的義務(wù)（存在后續(xù)出資的情形下），而出資金額較少的投資者可能沒有該等優(yōu)待。諸如此類，基于一定商業(yè)邏輯而造成得對(duì)不同投資者的差異安排是否也在禁止之列仍有待后續(xù)在法律實(shí)踐中進(jìn)一步明晰。
結(jié)合實(shí)踐來看，我們理解《征求意見稿》中可以進(jìn)一步明確，管理人及其從業(yè)人員不得從事不公平對(duì)待不同私募基金財(cái)產(chǎn)或者不公平對(duì)待同一私募基金的不同投資者的行為，但已經(jīng)取得全體投資者或者投資者認(rèn)可的決策機(jī)制決策同意的除外。
3、明確禁止基金利益輸送的具體情形
《征求意見稿》第九條第一款第（九）項(xiàng)規(guī)定，私募基金管理人及其從業(yè)人員從事私募基金業(yè)務(wù)，不得有下列行為：……（九）利用私募基金財(cái)產(chǎn)或者職務(wù)之便為自身或者投資者以外的人牟取利益、進(jìn)行利益輸送，包括以咨詢費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、財(cái)務(wù)顧問費(fèi)等形式向私募基金投資標(biāo)的及其關(guān)聯(lián)方收取費(fèi)用等……
實(shí)踐中，確實(shí)存在一些管理人在沒有提供任何服務(wù)的情況下，通過其關(guān)聯(lián)方以咨詢服務(wù)費(fèi)、財(cái)務(wù)顧問費(fèi)等名義向被投資企業(yè)或其關(guān)聯(lián)方收取額外費(fèi)用，此類利益輸送行為當(dāng)屬禁止之列。
（七）強(qiáng)化私募基金關(guān)聯(lián)交易治理
《征求意見稿》第十一條規(guī)定：私募基金管理人不得從事?lián)p害基金財(cái)產(chǎn)或者投資者利益的關(guān)聯(lián)交易等投資活動(dòng)。私募基金管理人應(yīng)當(dāng)建立健全關(guān)聯(lián)交易管理制度，對(duì)關(guān)聯(lián)交易定價(jià)方法、交易審批程序等進(jìn)行規(guī)范。使用基金財(cái)產(chǎn)與關(guān)聯(lián)方進(jìn)行交易的，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會(huì)的規(guī)定和私募基金合同約定，防范利益沖突，投資前應(yīng)當(dāng)取得全體投資者或者投資者認(rèn)可的決策機(jī)制決策同意，投資后應(yīng)當(dāng)及時(shí)向投資者充分披露信息并向基金業(yè)協(xié)會(huì)報(bào)告。
在管理人內(nèi)部治理層面，本條首次明確了管理人必須建立健全關(guān)聯(lián)交易管理制度。我們理解，未來各地證監(jiān)局開展自查、抽查、現(xiàn)場(chǎng)稽查工作時(shí)，將重點(diǎn)關(guān)注管理人內(nèi)控制度中是否涵蓋了關(guān)聯(lián)交易管理制度。我們建議，尚未建立關(guān)聯(lián)交易管理制度的管理人盡快訂立相應(yīng)內(nèi)控制度，對(duì)關(guān)聯(lián)交易定價(jià)方法、交易審批程序等進(jìn)行規(guī)范。
在基金投資層面，《征求意見稿》要求細(xì)化投資前、投資后決策、披露制度，結(jié)合現(xiàn)有監(jiān)管規(guī)則，我們總結(jié)私募基金關(guān)聯(lián)交易的程序合規(guī)要求如下：
1、關(guān)聯(lián)交易決策機(jī)制：投資前應(yīng)當(dāng)取得全體投資者或者投資者認(rèn)可的決策機(jī)制決策同意；
2、關(guān)聯(lián)交易披露機(jī)制：
• （1）基金募集階段：在私募基金的風(fēng)險(xiǎn)揭示書中的“特殊風(fēng)險(xiǎn)揭示”部分，應(yīng)當(dāng)向投資者披露已經(jīng)存在的或未來可能存在的私募基金關(guān)聯(lián)交易情況及所涉風(fēng)險(xiǎn)。
• （2）基金合同訂立階段：應(yīng)當(dāng)在基金合同中明確約定涉及關(guān)聯(lián)交易的事前、事中信息披露安排以及針對(duì)關(guān)聯(lián)交易的特殊決策機(jī)制和回避安排等。
• （3）基金備案階段：私募基金涉及關(guān)聯(lián)交易的，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)向基金業(yè)協(xié)會(huì)提交包括但不限于以下材料：1）證明底層資產(chǎn)估值公允的材料（如有）；2）有效實(shí)施的關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險(xiǎn)控制制度；3）不損害投資人合法權(quán)益的承諾函等相關(guān)文件。
• （4）基金運(yùn)作階段：投資后應(yīng)當(dāng)及時(shí)向投資者充分披露信息并向基金業(yè)協(xié)會(huì)報(bào)告私募基金關(guān)聯(lián)交易情況。
3、關(guān)聯(lián)交易回避機(jī)制：當(dāng)私募基金關(guān)聯(lián)方在決議機(jī)構(gòu)中有相應(yīng)表決權(quán)時(shí)，該關(guān)聯(lián)方不得就關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)行使表決權(quán)。
（八）擴(kuò)大信息披露義務(wù)人的范圍
《征求意見稿》第十二條第一款規(guī)定：私募基金管理人及其出資人和實(shí)際控制人、私募基金托管人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)和其他私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)所提交的登記備案信息及其他信息材料，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，并應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定持續(xù)履行信息披露和報(bào)送義務(wù)，確保所提交信息材料及時(shí)、準(zhǔn)確、真實(shí)、完整。
本款是對(duì)現(xiàn)有監(jiān)管規(guī)則中信息披露要求的重申，同時(shí)進(jìn)一步擴(kuò)大了信息披露義務(wù)人的范圍。根據(jù)現(xiàn)有監(jiān)管規(guī)則，監(jiān)管部門僅明確了私募基金管理人、私募基金托管人屬于信息披露義務(wù)人[3]，而本次《征求意見稿》進(jìn)一步明確，私募基金管理人的出資人和實(shí)際控制人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)和其他私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員亦屬于信息披露義務(wù)人。
（九）《征求意見稿》過渡期安排
《征求意見稿》第十四條明確了《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》若正式出臺(tái)，將有一定的過渡期，且沒有要求新老劃斷。這意味著管理人需要在過渡期屆滿前，對(duì)存在不符合《征求意見稿》規(guī)定事項(xiàng)的情形分類處理，我們總結(jié)具體的處理規(guī)則如下：
1、存在整改空間的應(yīng)當(dāng)及時(shí)整改，如涉及管理人異地經(jīng)營、管理人從事與私募基金屬性相沖突業(yè)務(wù)、管理人股權(quán)結(jié)構(gòu)復(fù)雜、以募資為目的在各地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)、管理人未建立健全關(guān)聯(lián)交易管理制度等情形，應(yīng)當(dāng)及時(shí)整改；
2、對(duì)于既存違法事實(shí)，不存在整改空間的，如相關(guān)主體涉及募集禁止行為、基金投資者人數(shù)累計(jì)超過法定人數(shù)、未履行信息披露義務(wù)等行為的，則證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)可以直接依照《證券投資基金法》《私募辦法》等法律法規(guī)進(jìn)行處理；
3、對(duì)于既存的違法投資行為，如私募基金已從事借貸活動(dòng)、已投向國家禁止或者限制投資的項(xiàng)目等情況，考慮到商業(yè)實(shí)際情況，避免強(qiáng)行要求整改引發(fā)資金擠兌引爆風(fēng)險(xiǎn)，無需整改，但不得新增此類投資，不得新增募集規(guī)模，不得新增投資者，合同到期后予以清算，不得展期。
三、結(jié)語
《征求意見稿》的出臺(tái)體現(xiàn)了監(jiān)管部門對(duì)于私募基金行業(yè)治理的經(jīng)驗(yàn)與總結(jié)。證監(jiān)會(huì)在對(duì)過往監(jiān)管要求進(jìn)一步重申的同時(shí)，提出更為細(xì)化的監(jiān)管規(guī)定，將原本多而雜的自律規(guī)則明確為證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)行使行政監(jiān)管權(quán)利的依據(jù)，同時(shí)也為未來建立完備的私募監(jiān)管體系打好制度基礎(chǔ)。我們也將繼續(xù)結(jié)合監(jiān)管規(guī)定與實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)為客戶提供更符合其需求的法律服務(wù)方案。
[注]
[1] 《私募基金管理人登記須知》第二條第（三）款：私募基金管理人的工商注冊(cè)地和實(shí)際經(jīng)營場(chǎng)所不在同一個(gè)行政區(qū)域的，應(yīng)充分說明分離的合理性。
[2] 《私募投資基金備案須知》第一條第（十五）款:管理人不得在私募投資基金內(nèi)部設(shè)立由不同投資者參與并投向不同資產(chǎn)的投資單元/子份額，規(guī)避備案義務(wù)，不公平對(duì)待投資者。
[3] 《私募投資基金信息披露管理辦法》第二條第一款：本辦法所稱的信息披露義務(wù)人，指私募基金管理人、私募基金托管人，以及法律、行政法規(guī)、中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱中國證監(jiān)會(huì)）和中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱中國基金業(yè)協(xié)會(huì)）規(guī)定的具有信息披露義務(wù)的法人和其他組織。
